Si sigues habitualmente las entradas que publicamos en nuestro blog ya sabrás a estas alturas que la Directiva 96/71/CE permite la libre circulación de trabajadores a otros Estados miembros o, dicho de otro modo, regula el desplazamiento de trabajadores para la prestación de servicios a otros países de la UE distintos al de establecimiento de la empresa empleadora.

Desplazar trabajadores permite a las empresas prestar servicios en otros países manteniendo las cotizaciones sociales y fiscales de su país de origen. A cambio, la empresa debe respetar las condiciones laborales y salariales del país de acogida siempre y cuando estas sean más favorables que las suyas.

Llegados a este punto uno puede pensar que se puede hacer uso de este marco regulatorio para establecer la empresa en el país que más nos convenga, en lo que respecta a cargas fiscales y sociales, para luego desplazar trabajadores continuamente a los países donde realmente se tenga la actividad.

Pongamos por ejemplo que una empresa tiene toda su actividad en Francia y de la noche a la mañana despiden a todos sus trabajadores y trasladan la empresa a Bulgaria, contratan a trabajadores búlgaros y los desplazan a Francia aprovechando la Directiva de desplazamiento de trabajadores.

Una jugada perfecta para el empresario que mantiene toda su actividad en Francia pero ahora con trabajadores mucho más baratos ya que los costes laborales ahora se pagan en Bulgaria y no en Francia.

Es fácil hacerse una idea del ahorro millonario que esto supondría para la empresa a costa de los pobres trabajadores franceses que se quedarían sin trabajo.

Entonces, si la Directiva permite la libre circulación de trabajadores ¿por qué no vemos esto continuamente?, muy sencillo, simplemente porque las leyes de los países lo prohíben.

De permitirse tal situación en Europa no cabe duda de que estaríamos ante un problema de competencia desleal de forma mucho más alarmarte de la que se puede dar en la actualidad, con el añadido de la merma económica que supondría para las arcas públicas de los Estados que dejarían de percibir el pago de los costes laborales de los trabajadores desplazados.

Por eso, los Estados miembros incluyen límites en sus leyes que prohíben mantener una actividad habitual, estable y continuada desplazando trabajadores para realizar el trabajo.

¿Cuándo es necesario abrir un establecimiento permanente en otro Estado miembro?

Los servicios de inspección de los Estados miembros tienen el deber de comprobar que una empresa no se encuentra en situación de fraude en el establecimiento cuando se está desplazando trabajadores.

Existen un conjunto de indicios (la existencia de uno solo no es suficiente) que permiten demostrar que la empresa que desplaza trabajadores desarrolla una actividad habitual, estable y continuada en el país de acogida:

• el lugar de la sede de la empresa y de su administración;
• los medios implementados en materia de prospección comercial;
• la plantilla administrativa que trabaja respectivamente en el Estado miembro del establecimiento y en el territorio nacional y la duración de los contratos;
• el lugar donde se contratan los trabajadores desplazados y en el que se formaliza la mayoría de los contractos con los clientes;
• la legislación aplicable a los contratos formalizados por la empresa con sus trabajadores, por una parte, y con sus clientes y, por otra;
• el volumen de negocios realizado en los dos estados miembros.

Este último punto es clave para que los servicios de inspección puedan demostrar que existe fraude en el establecimiento permanente. Si el volumen de negocio se concentra principalmente en el Estado miembro donde se desplazan los trabajadores es un claro indicio de empresa deslocalizada o fraude de establecimiento permanente.

En España sin ir más lejos existen casos recientes, como por ejemplo el juicio en Francia contra la empresa española Terra Fecundis, por cometer fraude de establecimiento permanente y haber defraudado presuntamente millones de euros en cotizaciones sociales entre otras irregularidades.

En resumidas cuentas la Directiva permite la libre circulación de trabajadores pero siempre que sea para cubrir oportunidades de negocio puntuales que las empresas puedan tener en otros Estados miembros. De lo contrario, se corre el riesgo de ser acusado de usar de modo fraudulento las cláusulas europeas de trabajadores desplazados.

Cometer fraude de establecimiento permanente puede llegar a castigarse con penas de prisión para sus dirigentes así como fuertes sanciones y la prohibición de ejercer en el país durante varios años.